A Lacuna Legislativa e a Fundamentação Constitucional da Proteção ao Trade Dress no Brasil

Resumo: O presente artigo analisa a proteção jurídica do trade dress (conjunto-imagem) no ordenamento brasileiro, caracterizado pela ausência de tipificação legal específica, em contraste com o sistema norte-americano. Explora-se a natureza jurídica do instituto como signo distintivo não registrado e a sua tutela através da repressão à concorrência desleal (Lei nº 9.279/96). Discute-se a tentativa de criminalização via Projeto de Lei nº 138/2018 e sustenta-se a proteção do instituto com base nos princípios constitucionais da livre iniciativa, liberdade de concorrência e defesa do consumidor.

1. Introdução: Definição e Natureza Jurídica do Trade Dress

No cenário econômico contemporâneo, marcado pela saturação de ofertas e pela acirrada disputa pela atenção do consumidor, os sinais distintivos assumem um papel preponderante. Para além das marcas nominativas ou figurativas tradicionais, as empresas investem maciçamente na criação de uma identidade visual completa para seus produtos e serviços. Essa identidade, que transcende o simples logotipo para abarcar a totalidade da apresentação visual, é denominada trade dress ou conjunto-imagem.

O conceito de trade dress é amplo e refere-se à "roupagem" ou à "vestimenta" de um produto ou serviço. Segundo a definição clássica de José Carlos Tinoco Soares, trata-se da "imagem total do negócio; num sentido bem geral, é o look and feel, é o ver e o sentir do negócio; é o meio pelo qual o produto é apresentado no mercado”. O termo abrange uma seleção única de elementos que, quando combinados, estabelecem imediatamente que o produto se distancia dos outros, tornando-se inconfundível.

A natureza jurídica do trade dress é a de um signo distintivo, ainda que atípico no ordenamento brasileiro. Ele pode incluir características como cor ou esquema de cores, forma, embalagem, configuração do produto, disposição de letras, gráficos, texturas e ornamentos. Importante notar que o trade dress não se limita apenas a produtos; ele se estende à decoração interna e externa de estabelecimentos comerciais, fachadas e até mesmo à forma de prestação de um serviço.

Diferentemente das marcas tradicionais, que são sinais distintivos visualmente perceptíveis e registráveis para distinguir produto ou serviço, o trade dress é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar de inserção no mercado. Embora possa conter elementos passíveis de registro isolado (como uma marca mista ou um desenho industrial), a proteção do trade dress recai sobre o conjunto, sobre a impressão global que este causa no consumidor. É a "exteriorização do objeto", a maneira peculiar pela qual ele se apresenta e se torna conhecido.

2. O Cenário Legislativo: Brasil vs. Estados Unidos

A proteção jurídica do trade dress no Brasil enfrenta um desafio estrutural: a ausência de uma legislação específica que o defina e regulamente, criando uma lacuna normativa que contrasta com a experiência internacional, especialmente a norte-americana.

Nos Estados Unidos, berço do instituto, o trade dress encontra proteção explícita no Lanham Act (lei federal de marcas), especificamente na Seção 43(a), que protege contra a "falsa designação de origem”. A jurisprudência daquele país consolidou o entendimento de que a aparência geral de um produto ou serviço é protegível como uma forma de marca não registrada, desde que seja distintiva e não funcional.

O caso seminal que definiu os contornos dessa proteção nos EUA foi Two Pesos, Inc. vs. Taco Cabana, Inc., julgado pela Suprema Corte em 1992. Neste litígio, que envolvia a imitação da decoração e do ambiente de uma rede de restaurantes mexicanos, a Corte reconheceu que o trade dress pode ser inerentemente distintivo e, portanto, protegível sem a necessidade de prova de "significado secundário" (secondary meaning), ou seja, sem a necessidade de provar que os consumidores já associavam aquela aparência à marca específica, desde que a aparência fosse intrinsecamente capaz de identificar a origem. A Suprema Corte definiu o instituto como "a imagem total do negócio", incluindo o formato exterior, a planta baixa, a decoração, o menu e até o uniforme dos empregados.

No Brasil, a situação é distinta. Não existe um registro específico para trade dress no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), como existe para marcas e desenhos industriais. A Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96 - LPI) não menciona o termo. Isso gera uma insegurança jurídica, pois a proteção não decorre de um título de propriedade (como o certificado de registro de marca), mas sim da análise fática de seu uso no mercado e da repressão a atos ilícitos de terceiros.

Enquanto nos EUA a proteção pode ser preventiva através do registro no USPTO (United States Patent and Trademark Office) sob certas condições, no Brasil a tutela é eminentemente repressiva e judicial, dependendo da comprovação, caso a caso, da distintividade do conjunto e do risco de confusão. A falta de tipificação legal obriga os operadores do direito brasileiros a buscarem amparo na doutrina e na jurisprudência, que utilizam o instituto da concorrência desleal para preencher esse vácuo legislativo.

3. A Fundamentação na Repressão à Concorrência Desleal

Diante da inexistência de um dispositivo legal que tutele especificamente o trade dress como propriedade autônoma, a sua proteção no Brasil é construída sobre o alicerce da repressão à concorrência desleal. A premissa básica é que, embora a imitação de um conjunto-imagem não registrado não viole um direito de propriedade industrial em sentido estrito (como a contrafação de uma marca registrada), ela pode configurar um ato ilícito se for empregada para confundir o consumidor e desviar clientela.

A base legal para essa proteção encontra-se na Lei nº 9.279/96 (LPI). O Artigo 2º, inciso V, da LPI estabelece que a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetua, entre outros meios, mediante a "repressão à concorrência desleal”. Mais especificamente, o Artigo 195, inciso III, tipifica como crime de concorrência desleal quem "emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”.

A doutrina e a jurisprudência entendem que a reprodução ou imitação do trade dress de um concorrente constitui esse "meio fraudulento”. Celso Delmanto, ao comentar sobre a concorrência desleal, explica que o "golpe baixo" de imitar as características principais da mercadoria alheia (o get up ou arrangement) é uma fraude utilizada para subtrair fregueses que o rival conquistou com esforço e qualidade. O agente desleal imita a aparência extrínseca do produto de modo que o seu se apresente semelhante aos olhos do consumidor, induzindo-o a comprar pensando ser o artigo do concorrente.

Além da esfera penal, a proteção se dá, principalmente, na esfera cível, com base no Artigo 209 da LPI. Este dispositivo assegura ao prejudicado o direito de haver perdas e danos por atos de concorrência desleal não previstos na lei (o rol do art. 195 é exemplificativo na esfera cível), que tendam a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, ou a criar confusão entre produtos e serviços no comércio.

A aplicação dessas normas ao trade dress exige a demonstração de que a imitação é capaz de causar confusão ou associação indevida. O risco de confusão ocorre quando o consumidor adquire um produto pensando ser outro (erro direto), enquanto o risco de associação ocorre quando o consumidor, mesmo percebendo que são produtos diferentes, acredita que existe uma ligação econômica ou licença entre as empresas devido à semelhança das apresentações.

Portanto, a proteção ao trade dress no Brasil não visa criar um monopólio perpétuo sobre formas ou cores (o que seria função das patentes ou desenhos industriais), mas sim garantir a lealdade na concorrência, impedindo que um agente econômico "pegue carona" no investimento e na reputação construída por outro através do uso de meios ardilosos que confundem o público.

4. Análise do Projeto de Lei nº 138/2018 e a Tentativa de Tipificação

Reconhecendo a lacuna legislativa e a insegurança jurídica que ela provoca, houve movimentação no Congresso Nacional para tipificar a violação do trade dress. O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 138/2018 propôs alterar a Lei de Propriedade Industrial para incluir explicitamente a utilização não autorizada do conjunto-imagem como crime de concorrência desleal.

O projeto visava acrescentar o inciso XV ao Artigo 195 da LPI, com a seguinte redação: "utiliza-se, sem autorização, do conjunto-imagem de concorrente, entendido como o conjunto de características, que podem incluir, entre outras, uma cor ou esquema de cores, forma, embalagem, configuração do produto, sinais, frases, disposição, estilização e tamanho de letras, gráficos, desenhos, emblemas, brasões, texturas e enfeites ou ornamentos em geral, capazes de identificar determinado produto e diferenciá-lo dos demais",.

Essa iniciativa legislativa representou um avanço ao tentar fornecer um conceito legal para o instituto, alinhado com a doutrina majoritária. No entanto, a proposta foi alvo de críticas e apresentou limitações. Primeiramente, o texto focava apenas na caracterização criminal e punitiva da conduta, sem criar um sistema de registro preventivo que conferisse segurança jurídica prévia aos titulares, como ocorre com as marcas. A ausência de um registro torna a prova da titularidade e da anterioridade do uso uma questão complexa, a ser dirimida invariavelmente no Judiciário através de perícias técnicas.

Além disso, a redação proposta parecia limitar a proteção aos "produtos", deixando em uma zona cinzenta a proteção do trade dress de serviços (como a arquitetura e o ambiente de lojas e restaurantes), que é uma parte vital da economia moderna e do fashion law. A proposta legislativa também não resolvia a questão da subjetividade na análise da confusão, mantendo a dependência da interpretação judicial sobre o que constitui uma imitação ilícita versus uma tendência de mercado.

O projeto foi arquivado ao final da legislatura, nos termos regimentais, sem ter sido convertido em lei. Assim, a proteção ao trade dress permanece dependente da construção jurisprudencial e da aplicação dos princípios gerais de repressão à concorrência desleal, sem uma tipificação específica que defina seus contornos e limites de forma objetiva.

5. A Base Constitucional: Livre Iniciativa e Defesa do Consumidor

Apesar da ausência de lei infraconstitucional específica, a proteção ao trade dress encontra alicerce sólido na Constituição Federal de 1988. O fundamento constitucional é duplo: protege-se o investimento do empresário e, simultaneamente, o direito do consumidor de não ser enganado.

O Artigo 5º, inciso XXIX, da Constituição, assegura proteção não apenas às invenções e marcas, mas também a "outros signos distintivos", tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. A doutrina e a jurisprudência interpretam que o trade dress, por possuir a característica de distinguir produtos ou serviços, enquadra-se perfeitamente na categoria de "outros signos distintivos" tutelados pela Carta Magna, gozando de proteção autônoma.

Ademais, a ordem econômica brasileira, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (Art. 170, caput), tem como princípio a livre concorrência (Art. 170, IV). Contudo, a liberdade de concorrência não é absoluta; ela encontra limites na ética e na lealdade. O Supremo Tribunal Federal já assentou que a livre concorrência pressupõe o exercício honesto da atividade; excedidos esses limites, surge a concorrência desleal, que deve ser reprimida. A Constituição também prevê a repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados ou à eliminação da concorrência (Art. 173, §4º).

A proteção ao trade dress também se fundamenta na defesa do consumidor (Art. 5º, XXXII e Art. 170, V). O consumidor tem o direito de não ser induzido a erro sobre a origem dos produtos que adquire. A prática de imitar o conjunto-imagem alheio fere esse direito ao retirar do consumidor a capacidade de fazer escolhas conscientes, baseadas na identificação correta da fonte produtora. Como destaca Adalberto Simão Filho, a ilusão do consumidor, criada por contrafações de trade dress, deve ser coibida por inadequação à política nacional de relações de consumo, que visa a transparência e harmonia.

Portanto, a tutela do trade dress no Brasil não é apenas uma questão de proteção patrimonial privada, mas uma exigência da ordem pública econômica e social. Ela serve como instrumento de equilíbrio de mercado, assegurando que o sucesso comercial seja resultado do mérito e da inovação, e não do parasitismo sobre o esforço alheio, cumprindo assim a função social da propriedade e da empresa.

Conclusão

A análise da proteção ao trade dress no Brasil revela um cenário paradoxal: embora o instituto seja amplamente reconhecido como um ativo valioso e merecedor de tutela, o sistema jurídico ainda carece de ferramentas legislativas diretas para sua proteção. A lacuna deixada pela ausência de tipificação na Lei de Propriedade Industrial é preenchida pela aplicação sistêmica dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da defesa do consumidor, operacionalizada através das normas de repressão à concorrência desleal.