1. Introdução: O Conjunto-Imagem como Vendedor Silencioso
No mercado de consumo de massa, a embalagem transcende a
função de mero recipiente para se tornar um instrumento vital de comunicação e
venda. Em segmentos onde a decisão de compra é tomada em segundos, como no
setor alimentício e farmacêutico, a identidade visual — ou trade dress —
atua como um "ímã" para a captação de clientela.
O trade dress é definido pela doutrina e
jurisprudência brasileiras como a "imagem total do negócio" ou a
"roupagem" externa de um produto ou serviço. Ele engloba uma
combinação de elementos visuais e sensitivos, tais como cores, formato da
embalagem, disposição de letras, gráficos, texturas e ornamentos que, quando
analisados em conjunto, conferem distintividade ao produto no mercado.
A proteção jurídica deste instituto no Brasil, embora não
tipificada em legislação específica como o Lanham Act norte-americano,
fundamenta-se na repressão à concorrência desleal, prevista na Lei de
Propriedade Industrial (LPI - Lei nº 9.279/96), especialmente nos artigos 195 e
209. O objetivo é impedir que concorrentes utilizem meios fraudulentos para
desviar clientela ou para se associarem indevidamente ao prestígio alheio.
Este artigo propõe uma análise casuística de como os
tribunais brasileiros têm aplicado esses conceitos em disputas envolvendo
embalagens de alimentos e fármacos, onde a linha entre o "código de
categoria" (uso comum) e a "imitação parasitária" é
frequentemente tênue.
2. A Teoria da Gestalt e a Percepção do Consumidor Médio
A análise da violação de trade dress em embalagens
não pode ser feita através do exame isolado de cada elemento (ex: apenas a cor
ou apenas a fonte), mas sim pela impressão global que o conjunto causa no
consumidor. Este entendimento baseia-se na Teoria da Gestalt (ou
Psicologia da Forma), segundo a qual a percepção do todo é anterior e mais
forte do que a percepção das partes individuais.
2.1. O Fenômeno da Percepção na Gôndola
Estudos demonstram que, no momento da compra em
supermercados ou farmácias, a atenção do consumidor não está em pleno
funcionamento. A percepção é difusa e rápida, guiada por "memórias"
visuais de cores e formas. O consumidor, muitas vezes apressado, não coloca os
produtos lado a lado para um exame minucioso de diferenças; ele busca o produto
que corresponde à imagem mental que possui da marca preferida.
Se um concorrente imita a disposição geral das cores e o
layout principal da marca líder, ele pode induzir o consumidor ao erro,
levando-o a adquirir o produto imitado pensando ser o original (confusão
direta) ou a acreditar que se trata de uma nova versão ou linha do mesmo
fabricante (associação indevida).
2.2. O Conceito de Homem Médio (Homo Medius)
A jurisprudência brasileira consolidou o entendimento de que
a aferição da confusão deve ser feita sob a ótica do "homem médio" (homo
medius), dotado de inteligência e perspicácia medianas, e não sob a visão
de um técnico ou especialista.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) têm reiterado que a análise deve considerar se o
conjunto-imagem possui distintividade suficiente para que esse consumidor médio
identifique a origem do produto. Quando a semelhança é tal que apenas um exame
detalhado permite a distinção, configura-se a concorrência desleal, pois o
consumidor tem subtraída, de forma ardil, sua faculdade de escolha consciente.
3. Análise de Casos no Setor Alimentício e de Bebidas
O setor de alimentos e bebidas é fértil em litígios de trade
dress, onde a cor e o formato da embalagem muitas vezes valem tanto quanto
a marca nominativa.
3.1. Caso Coca-Cola vs. Ice Cola e Fors Cola: O Limite da
Cor
A proteção de embalagens icônicas encontra seu exemplo
máximo na garrafa da Coca-Cola. O formato da garrafa contour é
reconhecido mundialmente e protegido como marca tridimensional e trade dress.
Em litígio contra a marca "Ice Cola", o Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro proibiu a comercialização do produto concorrente.
A decisão baseou-se no fato de que a "Ice Cola" utilizava embalagens
e rótulos com cores e disposições gráficas extremamente parecidas com as da
Coca-Cola e Coca-Cola Zero, gerando risco evidente de confusão devido à falta
de distintividade do produto imitador.
Por outro lado, no caso envolvendo o refrigerante "Fors
Cola Life", a Coca-Cola tentou impedir o uso da cor verde e da palavra
"Life". No entanto, o judiciário entendeu que a cor verde, neste
contexto, é um "código de categoria" para produtos naturais ou
adoçados com estévia, e que a autora não possuía direito exclusivo sobre a cor
ou a palavra descritiva "Life”. Este caso ilustra que elementos comuns ao
segmento (códigos de categoria) não são apropriáveis, a menos que combinados de
forma singular que crie um conjunto distintivo.
3.2. Caso Maizena vs. Alisena: O Parasitismo Intercategorias
Um dos casos mais emblemáticos julgados pelo TJSP (Apelação
nº 1093251-56.2017.8.26.0100) envolveu a marca de amido de milho
"Maizena" (Unilever) e o produto cosmético capilar
"Alisena" (Muriel).
A ré lançou uma linha de produtos para cabelo utilizando a
icônica caixa amarela, a tipografia e o layout gráfico característicos da
Maizena. A defesa alegou que os produtos pertenciam a categorias distintas
(alimentos vs. cosméticos), o que afastaria a concorrência direta e o risco de
confusão.
Contudo, o Tribunal reformou a sentença de improcedência,
reconhecendo a prática de aproveitamento parasitário (ou concorrência
parasitária). O Relator Ricardo Negrão destacou que a ré se apropriou do trade
dress construído por décadas pela Maizena para "abreviar o caminho de
reconhecimento junto ao consumidor", facilitando a venda de seu produto
através de uma associação visual imediata. O caso estabeleceu que a violação de
trade dress pode ocorrer mesmo sem concorrência direta, quando há a
intenção de pegar carona (free riding) no prestígio alheio, diluindo a
força distintiva da marca famosa.
3.3. Caso Oreo vs. Futurinhos Black: A Disputa pelo Biscoito
Negro
Em disputa envolvendo a Mondelez (fabricante do Oreo) e a
Capricche (fabricante do Futurinhos Black), discutiu-se a imitação do
conjunto-imagem do biscoito recheado de cor negra e embalagem azul. A autora
pleiteou a abstenção do uso do trade dress similar.
O caso (Processo n. 0051225-77.2019.8.16.0000) teve
desdobramentos processuais complexos, envolvendo declínio de competência para a
Justiça Federal devido a questões de nulidade de registro de marca no INPI. No
entanto, a discussão de mérito foca na alegação de que a ré copiou elementos
visuais essenciais do produto líder para confundir o consumidor. O caso ilustra
a dificuldade de proteger trade dress quando o próprio produto (biscoito
recheado escuro) se torna um padrão de mercado, exigindo prova robusta de que a
imitação recai sobre elementos arbitrários e não funcionais ou genéricos.
4. Análise de Casos no Setor Farmacêutico
No setor farmacêutico, o risco de confusão ganha contornos
de saúde pública. A jurisprudência tem sido rigorosa na proteção de trade
dress de medicamentos de referência contra a imitação por similares, embora
a Lei dos Genéricos traga nuances importantes.
4.1. Epocler vs. Benecler: A Importância do Conjunto
A Hypermarcas, titular do medicamento "Epocler",
processou a fabricante do "Benecler" (Apelação n.
1089875-67.2014.8.26.0100) alegando imitação do formato do flaconete, da tampa
amarela e da cor azul dos textos.
A perícia inicial sugeriu que os elementos (flaconete
cilíndrico, tampa amarela) eram comuns ao mercado e que o sufixo
"CLER" era genérico. No entanto, o TJSP reformou a decisão,
entendendo que a análise conjunta dos elementos revelava uma imitação
flagrante. O Relator Sérgio Shimura destacou que a reprodução simultânea do
frasco, das cores e da disposição gráfica evidenciava a intenção de criar
confusão e desviar clientela.
O Tribunal condenou a ré a se abster de fabricar o produto
com aquele trade dress e ao pagamento de indenização, reforçando que a
proteção se dá sobre o conjunto visual que identifica o produto no mercado,
mesmo que elementos isolados sejam comuns.
4.2. Miorrelax vs. Relaxmed: Cores e Disposição Gráfica
Em outro caso envolvendo a Hypermarcas (agora Hypera S.A.),
discutiu-se a semelhança entre o relaxante muscular "Miorrelax" e o
concorrente "Relaxmed" (Processo n. 1124478-64.2017.8.26.0100). As
embalagens compartilhavam combinação de cores, disposição de letras e elementos
geométricos.
O TJSP confirmou a sentença de procedência, reconhecendo a
prática de concorrência desleal parasitária. O tribunal salientou que,
tratando-se de medicamentos isentos de prescrição (OTC), a escolha é feita
diretamente pelo consumidor na gôndola, o que aumenta o risco de confusão por
similitude visual. A decisão enfatizou que a liberdade de concorrência não
autoriza o "carona" a usurpar o investimento alheio na identidade
visual.
4.3. Genéricos e a "Isenção" de Trade Dress?
Uma defesa comum de fabricantes de genéricos é a de que a
Lei dos Genéricos (Lei nº 9.787/99) autorizaria a cópia da aparência para
indicar a equivalência com o medicamento de referência. Contudo, a doutrina e a
jurisprudência rejeitam essa tese.
A Lei dos Genéricos permite a bioequivalência e o uso do
princípio ativo, mas não autoriza a reprodução do trade dress (cores,
fontes, layout). Pelo contrário, a embalagem do genérico deve ser distinta para
não causar confusão quanto à origem empresarial. O consumidor deve saber que
está comprando um genérico e não o remédio de referência por engano. A imitação
da "roupagem" do medicamento de referência configura concorrência
desleal, pois busca transferir a reputação do original para a cópia de forma visual.
5. O Limite da Proteção: Funcionalidade e Cores Isoladas
A proteção do trade dress não é absoluta. Existem
barreiras intransponíveis, como a funcionalidade e a apropriação de cores
isoladas.
5.1. A Doutrina da Funcionalidade
Elementos que são essenciais para o uso do produto ou que
afetam seu custo e qualidade não podem ser protegidos como trade dress.
Isso evita que o direito de marcas crie monopólios perpétuos sobre soluções
técnicas, que deveriam ser objeto de patentes (temporárias).
Por exemplo, o formato de uma pílula que facilita a
deglutição ou uma embalagem que melhora a conservação do alimento, se forem
funcionais, não são apropriáveis. A proteção recai apenas sobre elementos
ornamentais ou arbitrários que servem para identificar a origem.
5.2. A Questão das Cores: Mondial vs. Mallory
Embora não seja um caso de alimentos, o litígio entre
fabricantes de ventiladores Mondial e Mallory (Apelação n.
1012755-73.2016.8.26.0068) é didático para o setor. A discussão girava em torno
do uso da cor verde nas embalagens.
O TJSP decidiu que, embora a cor verde isoladamente não seja
apropriável (art. 124, VIII, LPI), o seu uso na mesma tonalidade, combinado com
layout e disposição de elementos idênticos ao do concorrente pioneiro,
configura concorrência desleal. O Tribunal determinou que a ré alterasse a cor
de suas embalagens para evitar a associação indevida. Isso demonstra que, em
alimentos e fármacos, a cor pode ser protegida se fizer parte de um conjunto
distintivo e se sua imitação visar a confusão.
6. Conclusão
A análise da jurisprudência do TJSP e do STJ revela um
amadurecimento na proteção do trade dress no Brasil. Os tribunais têm se
afastado da análise simplista de elementos isolados para adotar a visão da Gestalt,
focando na impressão de conjunto que o produto causa no consumidor médio no
momento da compra.
A repressão à concorrência desleal tem sido o instrumento
eficaz para combater tanto a confusão direta (compra por erro) quanto o
aproveitamento parasitário (associação indevida e usurpação de prestígio), como
visto nos casos Maizena e Epocler.
Contudo, a segurança jurídica exige rigor na instrução
probatória. O STJ consolidou a tese de que a perícia técnica é imprescindível
para aferir a distintividade e o risco de confusão, afastando o subjetivismo do
"olhômetro" judicial. A proteção do trade dress não visa criar
monopólios sobre cores ou formas genéricas, mas sim garantir que o sucesso no
mercado seja fruto da inovação e da qualidade, e não da imitação do esforço
alheio.
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